PARECER n. 00079/2019/DECOR/CGU/AGU
NUP: 08008.000351/2017-17
INTERESSADO: CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA
ASSUNTO: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PRECLUSÃO DO DIREITO AO REAJUSTE DE PREÇOS DO CONTRATO.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DIREITO AO REAJUSTE CONTRATUAL. CONCESSÃO DE OFÍCIO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE PRECLUSÃO.
I. A manutenção da cláusula econômico-financeira inicialmente estabelecida com a aceitação da proposta pela Administração constitui direito do contratado garantido pela Constituição da República (art. 37, inc. XXI).
II. Este direito foi regulamentado pela lei de licitações, Lei n.º 8.666/93, que previu instrumentos para recompor o eventual desequilíbrio. Dentre eles está o reajuste (art. 40, inc. XI e art. 55, inc. III), que se caracteriza pela atualização do valor contratual conforme índice estabelecido contratualmente.
III. Assim, após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira.
IV. No Acórdão nº 1.827/2008-Plenário, o TCU, diante de uma hipótese de repactuação, analisou a aplicabilidade do instituto da preclusão aos contratos administrativos, e lecionou que "há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado."
V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.
VI. Exceção existe na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. E neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas
VII. Visando tutelar a análise da vantajosidade para a prorrogação contratual (art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666/93), caso tenha transcorrido o prazo para o reajuste sem a sua concessão, e chegado o momento da prorrogação contratual, quando, então, será o valor não reajustado que será parâmetro para a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, recomenda-se a negociação, com a contratada, para que esta abdique do reajuste, mantendo a vantajosidade necessária para garantir a prorrogação contratual.
Exmo. Sr. Coordenador-Geral,
RELATÓRIO
A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública (CONJUR/MJSP), pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00380/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 7), encaminha à análise deste Departamento autos que tratam de controvérsia jurídica estabelecida com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - Consultoria de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (PGFN/CONJUR-PDG)[1], sobre a possibilidade jurídica de preclusão do direito ao reajuste de preços do contrato.
Pelo PARECER n. 00422/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 5) e pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00371/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 6), esclareceu que possui o entendimento pela preclusão do direito ao reajuste de preços do contrato, enquanto a PGFN/CONJUR-PDG adota o entendimento contrário, conforme o PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU.
Assim, visando a instrução do feito, pela NOTA n. 00102/2019/DECOR/CGU/AGU (seq. 9), aprovada pelo DESPACHO n.º 344/2019/DECOR/CGU/AGU (seq. 10), foi sugerida a manifestação da PGFN/CONJUR-PDG sobre o objeto dos autos. O que foi atendido pela NOTA n. 01283/2019/HTM/CGJLC/CONJUR-PDG/PGFN/AGU (seq. 15) aprovada pelo DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 01159/2019/JAR/CGJLC/CONJUR-PDG/PGFN/AGU (seq. 16), que ratificou o PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, seq. 13, e reiterou o seu posicionamento no sentido de que não se aplica o instituto da preclusão lógica ao direito ao reajuste contratual.
É o que importa relatar. Passa-se à análise.
ANÁLISE JURÍDICA
Preliminar
Preliminarmente, deve-se destacar que o objeto ora em análise circunscreve-se à divergência de entendimento jurídico estabelecido entre a CONJUR/MJSP e a PGFN/CONJUR-PDG sobre a (im)possibilidade jurídica da preclusão lógica do direito ao reajuste contratual, conforme relatado pela CONJUR/MJSP no DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00371/2019/CONJUR-MJSP/CGU/AGU (seq. 6).
Esta apreciação se dá em tese, com o objetivo de orientar e uniformizar entendimentos jurídicos sobre a situação de direito versada, nos moldes e limites trazidos pelo oficiante.
Deve-se deixar claro que não se analisa, neste momento, a contratação propriamente dita de onde se originou a demanda, já que transborda a competência deste Departamento - que está delimitada pela Lei Complementar n.º 73/1993 e Decreto nº 7.392/2010. Na mesma medida, providências administrativas, judiciais, e (ir)regularidades documentais, que recaiam sobre a celebração do ajuste, bem como análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, e a conveniência e oportunidade da prática do ato, também não integram a apreciação do DECOR.
Pois bem. Avancemos.
Análise da divergência jurídica estabelecida nestes autos
Conforme sabido, no cenário das contratações públicas, a manutenção da cláusula econômico-financeira inicialmente estabelecida com a aceitação da proposta pela Administração constitui direito do contratado garantido pela Constituição da República. Veja:
CF.
art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)
Segundo JUSTEN FILHO, "o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente". (...) "A equação econômica-financeira delineia-se a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação-financeira dela constante. A partir de então essa equação esá protegida e assegurada pelo Direito". [2]
Este direito foi regulamentado pela lei de licitações, que previu instrumentos para recompor o eventual desequilíbrio: o reajuste em sentido amplo (arts. 40, XI, e 55, III), e o reequilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, “d”). O primeiro, vinculado à álea ordinária, caracteriza-se pela correção do valor contratado segundo o índice financeiro pré-definido em contrato, com o objetivo de alinhamento à variação da inflação; o segundo, empregado em contratos para a prestação de serviços executados de forma contínua, tem o objetivo de recompor os efeitos decorrentes de áleas extraordinárias, imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que afetam a condição inicial de equilíbrio entre os encargos da contratada e a remuneração devida pela Administração contratante.
O reajuste em sentido amplo se subdivide em duas espécies: o reajuste em sentido estrito (atualização do valor contratual conforme índice estabelecido no contrato) e a repactuação (atualização do valor contratual em razão da variação dos custos do contrato).
Importa-nos ao caso o reajuste em sentido estrito, que "consiste na alteração da cláusula monetária decorrente da variação de índices de preços que refletem os custos necessários à execução da prestação contratual (...) "tem por função assegurar a identidade do valor real da remuneração prevista no contrato".[3] A sua previsão, nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano é obrigatória, por força do disposto no inciso XI do art. 40 e no inciso III art. 55 da Lei nº 8.666/93.
Segundo a Lei nº 10.192/2001, é admitido o reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. Esta lei ainda dispõe que é nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano, e determina que a anualidade nos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.[4]
O reajuste em sentido estrito não impõe alteração contratual, pelo contrário, ele é a mera execução do contrato. Com fulcro nos princípios que regem as contratações públicas: o da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º e art. 41 da Lei de Licitações) e o da pacta sunt servanda (art. 66 da Lei de Licitações), e na garantia da manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, XXI, CF/88), após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira.
Segundo o Tribunal de Contas da União (TCU), "o reajuste de preços, conforme previsto pelo artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, tem como ideia central a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo." (...) "no reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços previamente estipulados no edital".[5]
Segundo o PARECER n. 00004/2019/CPLC/PGF/AGU da CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CPLC da PGF (NUP: 00407.007719/2019-17, seq. 13:
54. (...) o reajustamento do contrato administrativo é, antes de tudo, um benefício para a própria Administração. Não é punição para a Administração. É um direito intangível da contratada, mas ao mesmo tempo é previsto em benefício da Administração, que se livra da inclusão de expectativas inflacionárias embutidas nas propostas e, com isso, tende a pagar um preço muito mais justo em suas contratações. Isso de fato não ocorre quando se tem, ao mesmo tempo, estabilidade na economia e quando se vislumbra a possibilidade de reajustamento do contrato.
55. Conforme bem explica Ricardo Silveira Ribeiro, se não fosse possibilitado o reequilíbrio por força de reajustamento, as empresas participantes da licitação teriam incentivos para apresentarem propostas com expectativas inflacionárias estimadas a partir de parâmetros subjetivos. Ao saberem que não teriam como reajustar valores, teriam incentivos para, na licitação, apresentarem propostas com valores “inflados” com o objetivo de não sofrerem prejuízos com a perda do poder aquisitivo da moeda. Certamente, esse é um expediente pouco desejável (RIBEIRO, Ricardo Silveira. Terceirizações na Administração Pública e Equilíbrio Econômico dos Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 290).
Como bem destacado pelo PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, seq. 13, "o TCU reconhece que o reajuste de preço não é uma mera faculdade da Administração Pública Contratante, e sim um dever. É, em verdade, um cumprimento do disciplinado no contrato, que poderá ser feito, inclusive, por simples apostilamento."
Nos Acórdãos nº 1827/2008-Plenário e n.º 1.828/2008 - Plenário, o TCU, diante de uma hipótese de repactuação, analisou a aplicabilidade do instituto da preclusão aos contratos administrativos, e lecionou que "há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado."[6]
Observa-se, contudo, que na repactuação, ao contrário do que ocorre no reajuste, é exigida a solicitação expressa da contratada, acompanhada da efetiva demonstração da alteração dos custos, conforme planilha de custos e formação de preços e de toda a documentação que a fundamenta. Observe:
26. O reajuste de preços, conforme previsto pelo artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, tem como ideia central a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo.
27. O reequilíbrio econômico-financeiro stricto sensu, por sua vez, trata do reestabelecimento da relação contratual inicialmente ajustada pelas partes, desde que a alteração tenha sido provocada por álea extraordinária superveniente ao originalmente contratado. Instituto previsto no artigo 65, inciso II, alínea "d", da Lei nº 8.666/93, é concedido ao contratado pela Administração, desde que se verifique a ocorrência das hipóteses específicas de sua admissibilidade apontadas pela lei."
(...)
32. Consoante destacado no Voto condutor do Acórdão nº 1.309-TCU-1ª Câmara, ‘a diferença fundamental entre os dois institutos é que, enquanto no reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços previamente estipulados no edital, na repactuação a variação dos componentes dos custos do contrato deve ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços, e o contrato é corrigido na exata proporção do desequilíbrio que a parte interessada lograr comprovar. Outra distinção importante é que, diferentemente do que ocorre com o reajuste, a repactuação é aplicável exclusivamente naqueles contratos cujo objeto é a prestação de serviços executados de forma contínua’."TCU, Acórdão 1.827/2008 – Plenário
A diferença fundamental entre os dois institutos é que, enquanto no reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços previamente estipulados no edital. na repactuação a variação dos componentes dos custos do contrato deve ser demonstrada analiticamente. de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços e o contrato é corrigido na exata proporção do desequilíbrio que a parte interessada lograr comprovar.
Acórdão n.º 1309/2006 - 1ª Câmara, TCU
A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente. mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve. dentro do possível. refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo. pois é necessária a demonstração da variação dos custos do serviço
Acórdão nº 1374/2006 - PLENÁRIO/TCU
E, conforme a PGFN/CONJUR-PDG, na NOTA n. 01283/2019/HTM/CGJLC/CONJUR-PDG/PGFN/AGU (seq. 15), "o argumento do comportamento contraditório só se sustenta se houver uma omissão da contratada em fazer uma solicitação cumulada com a ação de anuir com o aditamento sem ressalvar tais valores. Ou seja, para que haja a contradição é necessário que haja duas condutas contraditórias entre si. Se o reajuste for concedido independentemente de solicitação, não há omissão da contratada e, desse modo, não há que se falar em comportamento contraditório ou de preclusão lógica."
Logo, o instituto da preclusão não se aplica ao caso de reajuste, pois não há a possibilidade da prática pelo contratado de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que o reajuste consiste na aplicação automática pela Administração Pública de índice contratualmente previsto.
A temática em análise foi objeto do Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU da Câmara Permanente de Licitações e Contratos, da Procuradoria Geral Federal, aprovado pelo PGF, Dr. Renato Rodrigues Vieira, em 23/03/2016, cujo trecho esclarecedor foi transcrito pelo PARECER n. 00088/2018/MAGS/CGJLC/CONJUR-MP/CGU/AGU, seq. 13:
21. Como acima afirmado, o reajuste em sentido estrito ou por índices e a repactuação constituem critérios de reajustamento (em sentido amplo) dos preços contratados e têm como objetivo fundamental assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo diante dos eventos decorrentes da álea ordinária do ajuste, assim definida como" o risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado."
22. Deveras, ambos os critérios de reajustamento visam manter "as condições efetivas da proposta" diante da variação de preços previsível e paulatina ao longo do tempo, em decorrência do processo inflacionário. Como salienta Joel de Menezes Niebuhr, no reajustamento, "a Administração antecipa-se à variação de preços que ela de antemão sabe que irá ocorrer, prevendo, no próprio edital da licitação e no contrato, critério para fazer frente a ela".
[...]
30. Dessa forma, verifica-se que a repactuação "consiste numa avaliação dos custos necessários à execução de um contrato, fazendo-se uma comparação entre dois momentos históricos. No reajuste, apenas se produz a incidência de um índice de variação de preços; na repactuação (e na revisão) produz-se uma análise da efetiva variação dos custos".
31. Justamente pelo fato de exigir a análise da variação de cada componente dos custos da execução contratual, a repactuação, como determina o art. 40, caput, da Instrução Normativa SLTI/MP n.º 02/2008, demanda solicitação expressa e justificada da parte contratada, acompanhada da demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e de toda a documentação que a fundamenta, notadamente do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo da categoria profissional envolvida na prestação dos serviços, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
32. A Administração, a seu turno, deverá examinar os argumentos suscitados e a documentação apresentada pela contratada, a fim de constatar a efetiva variação dos custos contratados, proferindo decisão formal acerca do pedido de repactuação, no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos, como prevê o art. 40, § 3º, da Instrução Normativa essa ótica, admitir o violação ao princípio SLTI/MP n.º 02/2008.
33. Evidente, pois, que a repactuação exige uma conduta ativa do particular do contratado face à Administração, no sentido de requerer, formal e justificadamente, o reajustamento dos preços contratados, fazendo prova da efetiva alteração de custos.
34. Nessa linha de intelecção, a inércia do contratado em pleitear a repactuação de preços do contrato a que já fizer jus por ocasião da subsequente renovação do contrato administrativo, equivale, de acordo com a tese adotada pelo TCU e pela AGU, à aceitação dos valores até então contratados, ou, ainda, à "renúncia tácita" ao reajustamento que lhe seria devido.
35. Assim, não é dado ao contratado, após a assinatura do termo aditivo de prorrogação do prazo de vigência contratual, requerer a repactuação dos preços ajustados, pois tal conduta se mostra contraditória em relação à anterior aceitação dos preços contratados (ou à renúncia tácita ao reajustamento), configurando, pois, a preclusão lógica do direito de repactuar os preços do contrato.
[...]
37. O mesmo não pode ser dito, entretanto, em relação ao reajuste em sentido estrito. Isso porque o reajuste consiste na aplicação automática de índices gerais, específicos ou setoriais, que refletem as elevações inflacionárias ou as reduções deflacionárias. É justamente a nota da automaticidade do reajuste em sentido estrito que afasta a incidência da preclusão lógica em relação a esse critério de reajustamento.
38. Deveras, como menciona Marçal Justen Filho: "o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independente de averiguação efetiva do desequilíbrio. Aprofundando conceitos, o reajuste consiste em consequência de um espécie de presunção absoluta de desequilíbrio"
39. A automaticidade do reajuste significa, em outras palavras, que a sua concessão não demanda a prévia comprovação, pelo contratado, da alteração de cada um dos custos envolvidos na execução do contrato; ao revés, a ocorrência da variação de custos é presumida, e a sua correção se dá por meio da mera aplicação periódica aos preços contratados dos índices oficiais previamente estabelecidos em edital e contrato, consoante uma fórmula matemática prevista nesses instrumentos. Para tanto, há que se aferir, apenas, a variação acumulada do índice previsto nos 12 (doze) meses anteriores à data-base do reajuste.
41. O TCU, inclusive, já admitiu o caráter automático do reajuste em sentido estrito, aduzindo que "A diferença entre a repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pos é necessária a demonstração da variação de custos do serviço (Acórdão nº 1374/2006-TCU-PLENÁRIO).
42. Nessa esteira, considera-se que, uma vez estabelecido em edital e pactuado entre as partes no âmbito do contrato administrativo, o reajuste deve ser automática e periodicamente realizado pela própria Administração contratante, e de ofício, não sendo exigível prévio requerimento ou solicitação por parte do contratado.
43. Trata-se, em realidade, do simples e regular cumprimento, pela Administração, da cláusula contratual que estabelece o reajuste por índices dos preços inicialmente contratados e, em última análise, do próprio edital e da legislação de regência.
44. Não se olvide, inclusive, que o princípio geral da força obrigatória dos contratos ou pact sunt servanda aplica-se, também, ao contrato administrativo, com esteio no art. 54 da Lei nº 8.666/93, ainda que com os temperamentos das cláusulas exorbitantes (...) 45. Sobre a concessão de ofício do reajuste, convém transcrever, por sua clareza, as lições de Joel de Menezes Niebuhr, in verbis:
"O inciso XI, do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, combinado com o §1º do art. 3 da Lei nº10.192/01, é categórico ao prescrever que o edital de licitações deve dispor de critério de reajuste, que deve retratar a variação do custo de produção e que deve ser aplicado depois de doze meses da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se refere.
[...]
Pois bem, por força dos supracitados dispositivos legais, o reajuste deve ser disciplinado no edital. Então, a Administração deve determinar, no edital, o critério para o reajuste, que é devido depois de doze meses da data da proposta ou do orçamento a que ela se refere. Em vista disso, vencidos os doze meses, a Administração deve dar cumprimento de ofício ao edital e, em última instância, à legalidade, independentemente de requerimento do contratado. Se de fato ocorrerem as condições que autorizam o reajuste, na forma do edital e do contrato, ele deve ser concedido quase que de forma automática, ainda que o contratado não tenha se manifestado. O cumprimento do edital e da legalidade em todos os seus aspectos e inclusive no que tange ao reajuste não é condicionado ao pleito do contratado.
Para que o reajuste não seja concedido, é necessário que haja renúncia expressa do contratado. Somente assim a Administração pode escusar-se de aplicar o critério de reajuste enfeixado no edital de licitação." (grifo nosso)
46. Igualmente, Marçal Justen Filho ao comentar o disposto no art. 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, entende que o dispositivo contém "determinação de que os preços ofertados pelos interessados serão reajustados de modo automático, independentemente, inclusive, de pleito do interessado" (destaque nosso)
47. Considerando-se que o reajuste deve ser realizado automaticamente e concedido de ofício pela Administração, eventual assinatura de termo aditivo de prorrogação do prazo de vigência do contrato administrativo sem que a contratada tenha previamente suscitado seu direito ao reajuste ou promovido a ressalva do direito de assim proceder em momento posterior em nada afeta o seu direito ao reajuste em sentido estrito dos preços avençados.
48. Isso porque, salvo melhor juízo, o reajuste por índices exige a postura ativa por parte da Administração, e não do contratado, sendo que caberia ao órgão contratante, uma vez atingida a respectiva "data-base", apenas adotar as providências cabíveis quanto à aplicação da cláusula contratual de reajuste, de sorte a assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
49. Registre-se que não fora fixada em lei, tampouco na regulamentação infralegal do instituto, a exigência de prévia solicitação formal como condição para a concessão do reajuste, muito menos se estabeleceu um prazo específico para que o contratado exercesse esse seu direito, ao contrário do que se passa quanto à repactuação.
50. Por conseguinte, se, previamente à renovação do contrato ou ao seu encerramento, o particular deixa de suscitar o direito aos pretéritos reajustes, isso não pode ser equiparado à aceitação dos preços contratados ou à renúncia tácita ao direito de reajuste, mormente para acarretar à parte consequências negativas e restringir um direito que lhe é contratualmente garantido.
51. Não se há falar, assim, em preclusão lógica (ou até mesmo temporal) em hipóteses
Nestes cenário, por fim, duas específicas circunstâncias merecem ser destacadas.
A primeira refere-se a possibilidade de as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. O que deverá ser, na hipótese, observado e isentará a Administração de concedê-lo de ofício. Assim, a solicitação do reajuste pela contratada, em regra, não é uma condição para a fruição do direito, salvo se houver previsão contratual neste sentido. Então, apenas neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas.
E a segunda diz respeito ao transcurso do prazo para o reajuste sem a sua concessão e a chegada do momento da prorrogação contratual, quando a análise da vantajosidade deverá ser elaborada (art. 57, inc. II, da Lei n.º 8.666/93).[7] E, então, será o valor não reajustado que será parâmetro para a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração.
Nesta hipótese, conforme leciona TORRES, "inevitável perceber que o reconhecimento extemporâneo do reajuste, solicitado apenas depois da renovação (prorrogação), conspurcaria o juízo de vantajosidade outrora realizado, podendo conduzir a uma situação na qual uma renovação não vantajosa ocorresse, pelo desconhecimento acerca da posterior revisão econômica do contrato ou por intencional postergação da referida solicitação", portanto, sugere o Doutrinador, "a maneira mais adequada a proceder será a expressa negociação, com a contratada, para que esta abdique do reajuste, mantendo a vantajosidade necessária para garantir a prorrogação contratual."[8]
Lembra-se que "o direito ao reajuste de preços é de natureza patrimonial e disponível, admitindo a renúncia pelo contratado, desde que realizada de forma expressa e inequívoca, preferencialmente por meio de disposição específica no termo aditivo de prorrogação contratual a ser firmado entre as partes."[9] [10]
CONCLUSÃO
Deste modo, diante de todo o exposto, em resposta a consulta formulada, é o presente para concluir, que, ressalvada a hipótese de o contrato condicionar a concessão do reajuste ao pedido expresso do contratado, em regra não há a possibilidade jurídica de preclusão lógica deste direito, pois não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente, que poderá ser feito, inclusive, por apostilamento.
Ultimada a aprovação da presente manifestação, sugere-se seja aberta tarefa no sistema Sapiens à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - Consultoria de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, para ciência e eventuais providências.
À consideração superior.
Brasília, 1 de outubro de 2019.
DANIELA C. MOURA GUALBERTO
ADVOGADA DA UNIÃO
DECOR/CGU/AGU
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Notas
Documento assinado eletronicamente por DANIELA CRISTINA MOURA GUALBERTO, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 308512955 no endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): DANIELA CRISTINA MOURA GUALBERTO. Data e Hora: 08-01-2020 13:51. Número de Série: 17192153. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv5.
DESPACHO n.º 480/2020 / DECOR / CGU / AGU
NUP: 08008.000351 / 2017-17
INTERESSADA: CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA
ASSUNTO: PRECLUSÃO DO DIREITO AO REAJUSTE DE PREÇOS DO CONTRATO
Senhor Diretor,
Estou de acordo com o Parecer n.º 79/2019 / DECOR / CGU / AGU, subscrito pela Exma. Sra. Advogada da União Daniela Cristina Moura Gualberto.
À consideração superior.
Brasília, 13 de julho de 2020.
ANTONIO DOS SANTOS NETO
ADVOGADO DA UNIÃO
COORDENADOR DE ORIENTAÇÃO
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DESPACHO n. 00496/2020 / DECOR / CGU / AGU
NUP: 08008.000351 / 2017-17
INTERESSADO: CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E SEGURANÇA PÚBLICA
ASSUNTO: IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE PRECLUSÃO DO DIREITO A REAJUSTE NO SENTIDO ESTRITO DE PREÇOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
Exmo. Senhor Consultor Geral da União,
Aprovado ou Parecer nº 79/2019 / DECOR / CGU / AGU, nos termos do Despacho nº 480/2020 / DECOR / CGU / AGU, adicionado como razões que seguem.
Como bem delimitado no Parecer acolhido, ou o objeto deste feito é uniformizar uma jurisprudência administrativa e respeitar a impossibilidade de aplicação jurídica da aplicação da preclusão lógica para fins de incidência de índice de reajuste em relação ao prazo previsto nos contratos administrativos.
Reitere-se, por pertinência, que não está tratando os pedidos de revalidação na sede dos contratos administrativos de serviços de serviços continuados com dedicação exclusiva à mão de obra, uma vez que esses casos sejam sujeitos a preclusão, conforme o disposto na arte. 57, § 7º, da Instrução Normativa nº 5, de 2017.
A repactuação é uma espécie de gênero reajustado, sendo que "pode ser usado nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusivo à mão de obra, desde que seja observado ou seja o mínimo mínimo de um ano dos dados dos orçamentos aos quais será proposta " (art. 54 da IN 5º, de 2017). A repetição é adotada para fins de " fazer face ao aumento dos custos de contratação", sendo "direito do contrato ", no entanto "não pode alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme definido ou inciso XXI do art. 37 da Constituição" da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador de receber pagamento mantido como condições efetivas da proposta"(§ 1º do art. 54 do IN 5º, de 2017). A Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve" reverter integralmente ou aumentar o custo de mão de obra decorrente desses instrumentos " (§ 4º do art. 54 da IN nº 5, de 2017).
Aninha termos, na forma do art. 57, caput e § 7º, do IN nº 5, de 2017, como " repactuações serão precedidas de solicitação de contrato, acompanhadas de demonstração analítica de alterações de custos, por meio de apresentação do plano de custos e treinamento de preços ou novo acordo" , Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que repassam os valores, conforme uma variação de custos objeto de repactuação "; sendo que " Como repactuações que contratadas usam e que não são solicitadas durante a vigência de um contrato, podem ser objeto de preclusão com uma assinatura de contrato contratual ou com fechamento de contrato ".
O reajuste em sentido estrito, por sua vez, vem disciplinado no art. 61 da IN nº 5, de 2017, e " consiste na aplicação do índice de correção monetária prevista no contrato, que retira a variação efetiva do custo de produção, admite a aplicação de índices ou setores interativos "; sendo admitida sua previsão " nos contratos de duração igual ou superior a um ano, desde que não exista regime de dedicação exclusiva à mão de obra " (§ 1º do art. 61 da IN nº 5, de 2017); e " Nos casos em que o valor dos contratos de serviços continuados são preponderantemente formados pelos custos dos insumos " (§ 4º do art. 61 da IN nº 5, de 2017).
Registre-se que, acertadamente, para reajuste em sentido estipulado no nº 5, de 2017, não estabeleceu como regra a necessidade de solicitação de contrato, nem tampouco traz a opção de homologação proibida, prevista no § 7º do seu art. 57, que cuida da preclusão lógica do direito à repetição após a celebração de aditamentos de vigilância.
Sobre uma matéria, especialmente sobre a impossibilidade de aplicar-se por analogia ao § 7º do art. 57 da IN nº 5, de 2017, ao reabrir em sentido estrito, devem ser ratificadas como razões postas na Nota n. 01283/2019 / HTM / CGJLC / CONJUR-PDG / PGFN / AGU - seq. 15/16, uma vez que " não é aplicável a uma analogia em caso de diferença substancial entre Reajuste e Repactuação (sem nosso entendimento): a repactuação guarda relação, regra, com contratos de regime de dedicação exclusiva de mão-de- obra, exige expressamente uma manifestação de contrato com associação de documentos (convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa de categoria) e demonstração de variação de seus custos - art. 53 e seguintes EM SEGES 05/2017, enquanto que o reajuste dispensa essa incluir,pelo fato de o contrato já eleger a periodicidade de aplicação ou o índice oficial que será aplicado e o conhecimento de todos, quando divulgado, principalmente pela Administração, bastando apenas o apelo conforme §8º do art. 65 da Lei nº 8.666 / 9 3. Explicação de outra forma, o reajuste deve ocorrer de ofício, salvo alteração especificada, exigindo manifestação contratada, por reprodução apenas restrita de cumprimento de cláusula contratual (aplicação de índice predeterminado sobre valor contratual, sem a utilização de apresentação de documentos ou prestação de informações adicionais por parte do contrato) ".
Não se esqueça, logicamente, que tipo de esteira foi consignada no Parecer ou acolhimento no Parecer nº 4/2019 / CPLC / PGF / AGU, uma previsão de índices de reajuste em sentido estrito, além de respeitar o art. 2º e o art. 3º da Lei nº 10.192, de 2001; e o art. 40, inciso XI, e art. 55, inciso III, ambos da Lei 8.666, de 1993; oferece-se essencial para impedir a melhor proposta de administração, um dos valores de resgate do preceito constitucional da licença de que cuida ou inciso XXI do art. 37 da CF / 1988 e o art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que a previsão editalícia de reajuste evita que seja encaminhada por certificações pelos interessados sejam mensurados com acréscimo de valores para as próximas elevações de custos de insumos e hipotéticas estimadas inflacionárias.
Aninha termos, e, em complemento, destino, por meio da Orientação Normativa AGU nº 60 consolidada no âmbito do Advocacia-Geral da União ou no entendimento sem sentido no sentido de realização de pesquisas de preços para aletas de demonstração de economia econômica prazo de vigência de contratos administrativos e medidas facultativas nos casos em que o edital solicita a aplicação do índice de reajuste em sentido estrito, desde que o gestor ateste, tecnicamente, que a variação de preços do mercado segue o índice de reajuste previsto no contrato :
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 60, DE 29 DE MAIO DE 2020
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o processo nº 00688.000717 / 2019-98, resolva expedir uma orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nas artes. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I) É FACULTATIVA DE REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA NÓS CASOS EM QUE HAJA MANIFESTAÇÃO TÉCNICA DE MOTIVADA NO SENTIDO ADOTADO NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ACOMPANHA A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO.
II) UMA PESQUISA DE PREÇOS PARA PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTÍNIOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA OU OBRIGATÓRIA NOS CASOS EM QUE EXCLUSIVAMENTE PARA TÉCNICAMENTE POSSÍVEL ATESTAR QUE A VARIAÇÃO DE ATRAÇÃO VARIAÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE ESTABELECIDO NO EDITAL.
Destaque-se que ao tempo de vigência do prazo de vigência dos contratos administrativos e para preservar a vantagem econômica de sua herança, a Instrução Normativa nº 5, de 2017, em seu Anexo IX, itens 3 e 4, admite uma possibilidade de negociação para adequação de preços aos valores de mercado:
3. Nas contratações de serviços continuados, ou contratado não tem direito subjetivo de pré-contratação contratual que objetiva o uso de preços e condições mais vantajosas para a Administração, é possível ser contratado a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) ) meses, desde que a instrução processual contemple:
...
d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;
...
4. A comprovação de que trata o número “d” do item 3 acima deve ser precedida de análise entre os preços contratados e praticados no mercado de modo a concluir que a investigação por herança é mais vantajosa para a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de uma eventual negociação com contrato de adequação dos valores utilizados para pesquisa de mercado .
Portanto, considerando que a natureza não impede o reajuste no sentido estrito, e o complemento ao Parecer ora acolhido, deve ser destacado que, nas hipóteses em que a evacuação já ocorreu uma prorrogação do prazo de vigência do contrato contratado sem aviso prévio ou reajuste em sentido estrito preço, desde que, evidentemente, foram cumpridos os requisitos legais para o seu empréstimo, a Administração avaliará a possibilidade de renúncia a reajuste em sentido estrito pelo contrato, ou, no caso negativo: a) deve ser selecionado se o índice contratado previsto efetivamente segue um variação de preços de mercado, de maneira a certificar ou não a vantagem econômica de prorrogação com preços reajustados; eb) em atenção ao art. 7º, § 2º, inciso III e 6º, da Lei nº 8.666, de 1993,
Por prioridade, em atenção ao preceito da vinculação e ao instrumento convocatório e à garantia constitucional que limita a conservação da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, eventual prorrogação do prazo de vigência do contrato administrativo não representado, por si, impedimento legal absoluto para concessão de reajuste em sentido estrito pela Administração por tratar o cumprimento da cláusula contratual que, via regra, independente da solicitação de contratação. Não obstante, recomenda-se, nesta hipótese, que esteja disponível na possibilidade de renúncia ao direito ao reajuste pelo contratado. Não sendo admitida, uma legalidade da execução de restauração restaurada condicionada: a) certificação do preço reajustado é vantajoso para a Administração, na forma da Orientação Normativa AGU nº 60 e no Anexo IX da IN nº 5, de 2017; eb) ao atestado de respaldo orçamentário para realização dos pagamentos.
Este posto, vinculado ou Parecer nº 79/2019 / DECOR / CGU / AGU, nos termos do Despacho nº 480/2020 / DECOR / CGU / AGU, e submetido a aumento de audiência superior, sugerindo-se que seja consolidado ou entendido como That:
a) a repactuação de preços nos contratos continuados com dedicação exclusiva à mão de obra está sujeita a pré-fusão, nos termos do § 7º do art. 57 da IN nº 5, de 2017;
b) salvo disposição editalícia em sentido contrário, ou reajuste em sentido estrito de que o art. 61 da IN nº 5, de 2017, deve ser aplicado ex officio pela Administração, Solicitação de contrato contratado e uso de apostilamento (art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666, de 1993), desde que preenchidos ou pressupostos legais e contratuais para sua incidência, não sujeitos sujeitos à preclusão lógica;
c) caso haja risco de vigência contratual sem prévia autorização de reajuste em sentido estrito, a legalidade da hereditariedade da execução do contrato deve ser precedida de negociação, de maneira a verificar se é possível que haja renúncia ao reajuste pelo contratado; em caso negativo, deve-se administrar uma avaliação econômica com vantagem econômica para caso de preços reajustados, observando a Orientação Normativa AGU nº 60 e o Anexo IX da IN nº 5, de 2017, e se houver lastro orçamentário para os pagamentos, na prática faça arte. 7º, § 2º, inciso III e 6º, da Lei nº 8.666, de 1993.
Caso seja acolhido, restabelecido ou consultado em Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, cientificamente se consultando a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a Procuradoria Geral Federal, como Consultorias Jurídicas junto a Ministérios e Organizações Assemelhadas, como Consultorias Jurídicas da União nos Estados e no município de São José dos Campos, e os membros da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos da Consultoria Geral da União.
Brasília, 15 de julho de 2020.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS
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DESPACHO n. 00643/2020 / GAB / CGU / AGU
NUP: 08008.000351 / 2017-17
INTERESSADA: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública
ASSUNTO: Impossibilidade jurídica de preclusão de direito ao reajuste no sentido de preços de contratos administrativos.
Aprovo, nos termos do Despacho nº 496/2020 / DECOR / CGU / AGU e do Despacho nº 480/2020 / DECOR / CGU / AGU , ou Parecer nº 79/2019 / DECOR / CGU / AGU.
Restitua-se o feito ao DECOR / CGU para providências subsequentes.
Brasília, 16 de julho de 2020.
(assinado eletronicamente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor Geral da União
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